Asilo e ingresso irregolare: il Nono Circuito ridisegna i limiti del potere esecutivo
Una recente decisione della United States Court of Appeals for the Ninth Circuit offre un’occasione particolarmente significativa per riflettere su un problema che attraversa oggi tutti i principali sistemi di asilo: fino a che punto l’amministrazione può utilizzare le modalità di ingresso, il transito attraverso Paesi terzi e il mancato ricorso a canali preventivamente organizzati come criteri per limitare l’accesso effettivo alla protezione? Nel caso Garcia Morales v. Blanche, deciso il 31 agosto 2026 e oggetto nelle ultime ore di ampio approfondimento nella stampa giuridica statunitense, il Nono Circuito ha affermato che il potere regolamentare dell’Esecutivo incontra un limite preciso quando la condizione amministrativamente introdotta entra in conflitto con una scelta già compiuta dal legislatore. La decisione è rilevante non soltanto per il diritto statunitense, ma anche in prospettiva comparata, proprio mentre l’Unione europea sta applicando il nuovo Patto sulla migrazione e l’asilo e sta costruendo procedure sempre più differenziate in funzione della frontiera, del Paese di transito e delle modalità di arrivo.
La Circumvention of Lawful Pathways Rule
La controversia nasce dalla cosiddetta Circumvention of Lawful Pathways Rule, adottata dall’amministrazione Biden nel 2023 per governare l’aumento degli ingressi alla frontiera sud-occidentale degli Stati Uniti dopo la cessazione delle misure emergenziali collegate al Titolo 42. La disciplina, rimasta formalmente applicabile agli ingressi compresi tra l’11 maggio 2023 e l’11 maggio 2025, introduceva una presunzione relativa di inammissibilità all’asilo nei confronti di numerosi cittadini non messicani che fossero entrati negli Stati Uniti dal Messico senza documenti sufficienti per l’ammissione, dopo avere attraversato un altro Paese aderente agli strumenti internazionali di protezione dei rifugiati.
La presunzione poteva essere superata in alcune ipotesi: utilizzo di determinati programmi di parole, precedente diniego della protezione in un Paese di transito, presentazione a un porto di ingresso mediante appuntamento oppure dimostrazione di circostanze eccezionalmente rilevanti. La logica della regola era chiara: non chiudere formalmente la possibilità di presentare una domanda di asilo, ma incentivare il ricorso a percorsi ritenuti ordinati e legali, attribuendo conseguenze sostanziali sfavorevoli a chi avesse scelto altre modalità di ingresso.
Proprio questa distinzione tra diritto di presentare la domanda e possibilità concreta di ottenere l’asilo costituisce il cuore della controversia. L’Esecutivo sosteneva che il Congresso avesse lasciato un ampio margine regolamentare per introdurre condizioni ulteriori di eleggibilità. La maggioranza del Nono Circuito, con opinione redatta dal giudice Richard A. Paez, ha invece ritenuto che la regola oltrepassasse quel margine.
Il dato testuale: “whether or not at a designated port of arrival”
Il punto di partenza è l’articolo 208 dell’Immigration and Nationality Act, oggi codificato in 8 U.S.C. § 1158(a)(1). La disposizione stabilisce che lo straniero fisicamente presente negli Stati Uniti o che vi arrivi può chiedere asilo “whether or not at a designated port of arrival” e indipendentemente dal proprio status. Il legislatore federale ha quindi espressamente separato la possibilità di chiedere protezione dalla regolarità della modalità di ingresso.
Per la Corte, consentire formalmente la presentazione della domanda e contemporaneamente rendere il richiedente presuntivamente ineleggibile proprio perché è entrato tra due porti ufficiali significherebbe svuotare la garanzia legislativa della sua funzione sostanziale. La maggioranza riprende in questo senso la linea già sviluppata nei precedenti East Bay Sanctuary Covenant: non sarebbe coerente attribuire al richiedente il diritto di presentare domanda indipendentemente dal punto di ingresso e consentire poi all’amministrazione di negare la protezione sulla base di quello stesso elemento.
Particolarmente interessante è il metodo interpretativo utilizzato. Dopo Loper Bright Enterprises v. Raimondo, la Corte non si limita a verificare se l’interpretazione dell’amministrazione sia ragionevole, secondo la tradizionale logica della deferenza amministrativa, ma ricerca direttamente la “best reading” della disposizione legislativa. Ne deriva una riaffermazione del ruolo del giudice nel delimitare il potere regolamentare: la delega all’Esecutivo ad adottare ulteriori condizioni per l’asilo non autorizza condizioni incompatibili con la struttura e con il significato della legge approvata dal Congresso.
Una presunzione relativa può equivalere a un divieto?
Uno dei passaggi più rilevanti della sentenza riguarda la natura della presunzione. Il Governo e il giudice dissenziente Patrick J. Bumatay hanno insistito sul fatto che la Rule non introducesse un divieto assoluto. Esistevano eccezioni e il richiedente poteva dimostrare circostanze idonee a superare la presunzione di ineleggibilità.
La maggioranza non considera questa differenza decisiva. Il problema, secondo la Corte, non risiede soltanto nell’assolutezza o meno della preclusione, ma nella natura del criterio utilizzato. Se il legislatore ha stabilito che la modalità di ingresso non può impedire la richiesta di asilo, l’amministrazione non può trasformare la stessa modalità di ingresso in un filtro sostanziale, neppure mediante una presunzione relativa. Le eccezioni non eliminano il conflitto originario, perché la struttura della regola continua a porre il modo di accesso al territorio alla base della conseguenza sfavorevole.
È importante, tuttavia, delimitare correttamente l’effetto della decisione. Il Nono Circuito ha accolto la petition for review della famiglia interessata e ha rinviato il procedimento al Board of Immigration Appeals. Non si tratta, quindi, di una nuova pronuncia di annullamento universale della disciplina. Peraltro, una diversa decisione del District Court del Northern District of California aveva già disposto, il 7 maggio 2026, la vacatur della stessa Rule, con impugnazione governativa pendente. La sentenza Garcia Morales assume nondimeno un peso autonomo perché consolida, come precedente pubblicato del Nono Circuito, l’interpretazione della legge federale applicabile alle controversie individuali.
Il dissenso e la questione della separazione tra domanda ed eleggibilità
Il dissenso del giudice Bumatay rende la pronuncia ancora più interessante sul piano teorico. Secondo questa impostazione, il § 1158(a) disciplina soltanto chi può presentare una domanda, mentre il § 1158(b) disciplina le condizioni alle quali l’asilo può essere effettivamente concesso. Il Congresso avrebbe inoltre autorizzato espressamente l’Esecutivo a stabilire “additional limitations and conditions” sull’eleggibilità, purché coerenti con la sezione.
Da questa prospettiva, accettare materialmente una domanda e valutarla, pur applicando successivamente una presunzione sfavorevole collegata al percorso migratorio, non violerebbe il diritto di chiedere asilo. La maggioranza risponde che una simile distinzione trasformerebbe la facoltà di presentare domanda in un diritto meramente formale: se un elemento che il Congresso ha dichiarato irrilevante per l’accesso alla procedura viene utilizzato per determinare in via generale l’esito negativo della stessa domanda, il risultato pratico è equivalente alla preclusione.
È un contrasto che supera il caso concreto. Dietro la discussione sull’asilo si confrontano due concezioni del potere amministrativo: una più ampia, che valorizza la capacità dell’Esecutivo di organizzare e indirizzare i flussi attraverso condizioni regolamentari; l’altra che attribuisce maggiore rilievo ai limiti ricavabili dalla struttura normativa e alla necessità che scelte politicamente rilevanti siano compiute dal legislatore.
Il secondo principio della sentenza: la persecuzione a motivazione mista
La pronuncia contiene un secondo profilo di notevole interesse, destinato probabilmente a incidere sulla pratica delle controversie in materia di protezione anche indipendentemente dalla questione della frontiera. La famiglia ricorrente, originaria del Guatemala, aveva riferito di minacce provenienti da un esponente della Mara 18 che aveva già ucciso la sorella di Garcia Morales. Il Board of Immigration Appeals aveva ritenuto insufficiente il nesso tra la persecuzione e l’appartenenza ai gruppi sociali prospettati, valorizzando la finalità economica ed estorsiva dell’azione del persecutore.
Il Nono Circuito ha ritenuto incompleta l’analisi. Nei casi di mixed motives, il motivo protetto può costituire “one central reason” della persecuzione in due situazioni differenti: quando quel motivo, da solo, sarebbe stato sufficiente a determinare la condotta persecutoria oppure quando, pur non essendo sufficiente da solo, rappresenti una condizione senza la quale il danno non si sarebbe verificato e abbia comunque un peso superiore a quello meramente incidentale o tangenziale.
Il BIA aveva esaminato essenzialmente il primo percorso, chiedendosi se l’appartenenza ai gruppi sociali assunti ai fini dell’analisi — quali i titolari di imprese di taxi o i soggetti che resistono alle richieste estorsive — fosse di per sé sufficiente a spiegare la persecuzione. Non aveva invece adeguatamente verificato il secondo profilo causale. Il rinvio impone quindi una nuova valutazione del nesso, distinguendo la presenza di una finalità economica dalla possibilità che essa coesista con un motivo riconducibile a una categoria protetta.
Il passaggio è particolarmente significativo per le domande fondate su violenza criminale organizzata, estorsioni e controllo territoriale. La presenza di un interesse economico del persecutore non esclude automaticamente una persecuzione rilevante ai fini dell’asilo. L’istruttoria deve ricostruire in concreto l’interazione tra i diversi moventi.
Il confronto con il diritto europeo dopo il Patto
Il raffronto con l’Unione europea evidenzia una differenza istituzionale importante. Anche il diritto internazionale dei rifugiati conosce il problema dell’ingresso irregolare: l’articolo 31 della Convenzione di Ginevra del 1951 pone, a determinate condizioni, il principio di non penalizzazione dei rifugiati per l’ingresso o la presenza non autorizzati. Il principio non significa che ogni modalità di ingresso debba essere giuridicamente irrilevante in qualsiasi fase della procedura, ma impedisce di assimilare automaticamente l’irregolarità dell’ingresso alla perdita della protezione.
Il nuovo sistema europeo, tuttavia, utilizza una tecnica normativa diversa da quella censurata dal Nono Circuito. Il Regolamento (UE) 2024/1348 disciplina espressamente le procedure di frontiera e consente, in presenza delle condizioni previste, di esaminare la domanda senza autorizzare ancora l’ingresso nel territorio. Lo stesso regolamento disciplina il primo Paese di asilo e il Paese terzo sicuro, subordinando questi meccanismi a presupposti normativi, garanzie contro il refoulement e, nei casi previsti, valutazioni individuali. Il successivo Regolamento (UE) 2026/463 ha inoltre modificato il sistema europeo del Paese terzo sicuro, ampliandone l’utilizzabilità.
La differenza non è soltanto contenutistica. Negli Stati Uniti il problema individuato dal Nono Circuito riguarda una regola amministrativa che, secondo la maggioranza, contraddice una scelta del Congresso. Nell’Unione europea molti dei meccanismi di accelerazione, frontiera e trasferimento verso Paesi terzi sono invece oggi contenuti direttamente in regolamenti approvati dal legislatore europeo. Il controllo giuridico si sposta quindi dall’eccesso di potere regolamentare alla compatibilità della disciplina legislativa con la Carta dei diritti fondamentali, la Convenzione di Ginevra, il principio di non-refoulement, il diritto a un ricorso effettivo e le garanzie procedurali.
La lezione comparata: organizzare l’asilo non significa poterlo riscrivere amministrativamente
Garcia Morales v. Blanche pone una questione destinata a diventare sempre più centrale nei sistemi contemporanei di immigrazione. Le amministrazioni cercano di governare flussi numericamente rilevanti attraverso appuntamenti digitali, procedure di frontiera, algoritmi di priorità, criteri di rischio, Paesi terzi sicuri, autorizzazioni preventive e percorsi preferenziali. Sono strumenti che possono avere una funzione organizzativa legittima e spesso necessaria. Ma quando la scelta del canale amministrativo determina direttamente la perdita o la compressione sostanziale di un diritto che la legge attribuisce indipendentemente da quel canale, il problema non è più soltanto gestionale: diventa un problema di legalità.
La sentenza americana non afferma che lo Stato sia privo del potere di organizzare la frontiera né che il richiedente asilo possa sottrarsi alle regole procedurali. Afferma qualcosa di più circoscritto e, proprio per questo, giuridicamente rilevante: l’Esecutivo non può utilizzare la regolamentazione amministrativa per introdurre una condizione sostanziale incompatibile con il testo e con la struttura della legge. È una distinzione classica dello Stato di diritto, ma destinata ad acquistare nuova centralità in una materia nella quale la pressione politica verso procedure sempre più rapide rischia di spostare progressivamente le decisioni fondamentali dal legislatore all’amministrazione.
Per l’Europa la lezione è duplice. Da un lato, il legislatore può organizzare con precisione procedure differenziate e strumenti di gestione della frontiera. Dall’altro, proprio perché il Patto europeo rende più articolata e tecnologicamente strutturata la selezione delle domande, diventa ancora più importante distinguere tra regole che organizzano l’accesso alla procedura e regole che, direttamente o indirettamente, predeterminano l’esito della domanda sulla base del percorso seguito dal richiedente. È su questo confine che si giocherà una parte significativa del futuro contenzioso europeo in materia di asilo.
Avv. Fabio Loscerbo
Avvocato Cassazionista
Iscritto nel Registro dei rappresentanti di interessi della Camera dei deputati in materia di Immigrazione
Lobbista registrato presso il Registro per la Trasparenza dell’Unione europea n. 280782895721-36 in materia di Migrazione e Asilo
ORCID: 0009-0004-7030-0428
Articolo redatto con l’ausilio di strumenti di AI, sotto la direzione, revisione e responsabilità editoriale dell’autore.